Blog - Informativo Legal

Empregada que tem a gravidez confirmada durante o aviso prévio não alcança a estabilidade provisória da gestante. Seguindo a jurisprudência (Súmula nº 371), a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) o Recurso de Revista interposto por uma auxiliar de limpeza contra a Higilimp Limpeza Ambiental Ltda.

A ação foi ajuizada na 68ª Vara do Trabalho de São Paulo pela empregada, que se encontrava grávida desde maio de 2006. Admitida em fevereiro do mesmo ano, na reclamação alegou ser do conhecimento da Higilimp seu estado gravídico, isto porque apresentava enjôos e mal estar nos últimos dias do contrato de trabalho – a demissão ocorreu em junho de 2006.

Acreditando fazer jus à estabilidade provisória, conforme previsto no artigo 10º, inciso II, letra “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, buscou na Justiça do Trabalho a declaração de nulidade da rescisão contratual, até a data da efetiva reintegração com o pagamento de todos os benefícios, licença-maternidade de 120 dias, aumentos salariais, 13º, férias e FGTS, ou a indenização correspondente.

A decisão do primeiro grau condenou a empresa a reintegrá-la e pagar-lhe os salários com respectivos reflexos, mas a Higilimp postulou no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) a reforma da decisão anterior. O Regional acolheu seu pedido porque, segundo atestado no exame gestacional realizado em 17/08/2006, a empregada estava grávida havia doze semanas. Deduziu que a concepção ocorreu entre os dias 24 a 27 de maio de 2006, portanto, no curso do aviso prévio, e entendeu inverídica a afirmação de que a empresa tinha ciência da sua gravidez. Concluiu que a empregada buscou apenas receber sem trabalhar, pois, quando colocado o emprego à sua disposição, afirmou que aceitaria somente se recebesse todos os salários, desde a dispensa, e não aceitou a reintegração.

A empregada recorreu ao TST, mas a Primeira Turma manteve o mesmo entendimento do Regional.(.) “Trata-se da hipótese em que a confirmação da gravidez ocorreu no curso do aviso prévio, e que o exame gestacional foi realizado após a rescisão do contrato de trabalho“, observou o Relator, Ministro Walmir Oliveira da Costa. “Nesse contexto, o contrato de trabalho tem seus efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso e, portanto, não alcança a estabilidade provisória“, concluiu.

A decisão foi proferida no Recurso de Revista nº 2150/2006-068-02-00.5.

FONTE: TST

O Diário da Justiça publicou, nos dias 20, 21 e 23 de maio, as Orientações Jurisprudenciais nºs 361 a 366 da Seção Especializada em Dissídios Individuais – Subseção 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho:

361. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

362. CONTRATO NULO. EFEITOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41, DE 24.08.2001, E ART. 19-A DA LEI Nº 8.036, DE 11.05.1990. IRRETROATIVIDADE. Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001.

363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

364. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT. Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT.

365. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

366. ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas.

FONTE: TST

Ex-marido não pode exigir que ex-esposa, que detém a guarda da filha, preste conta da pensão alimentícia paga por ele. Com essa decisão, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios em ação de prestação de contas ajuizada por ex-marido.

Na ação de prestação de contas, o ex-marido argumenta que a ex-mulher exerce má administração dos alimentos por ele pagos à filha de 7 anos, no valor de sete salários mínimos. Ele afirma que, além da pensão, paga as despesas escolares, o curso de balé e o plano de saúde. Por isso, sustenta que a ex-mulher deve prestar conta dos seus gastos, ao entendimento de que há “desvio de finalidade para a qual a fixação dos alimentos se deu“.

A defesa da ex-mulher contestou afirmando que o dinheiro é exclusivamente em prol da criança, “sem que se possa visualizar qualquer margem à má administração destes recursos pela mãe da menor, que somente visa seu bem“.

Na primeira instância, o juiz extinguiu o processo. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal confirmou a sentença e negou a apelação. No STJ, o ex-marido sustenta que a prestação de contas serve para comprovar a alegada “má administração” da ex-mulher em relação aos alimentos pagos por ele à criança.

Para a Ministra Nancy Andrighi, Relatora do processo, aquele que paga pensão alimentícia não detém interesse processual para propor ação de prestação de contas contra a mãe da criança. Diante disso, não reconheceu ao ex-marido o direito de exigir da ex-esposa a prestação de contas da pensão paga por ele à filha.

FONTE: STJ

NOTA DO EDITOR: Ressalte-se que esta posição jurisprudencial diverge do posicionamento majoritário do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Se a Fazenda Nacional determinar, os bancos e demais instituições financeiras podem quebrar o sigilo bancário de seus correntistas. A decisão, em dois processos do Mato Grosso do Sul (Recursos Especiais nº 987.385 e 921.494), foi tomada pela maioria da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e seguiu integralmente o voto do Relator, Ministro Humberto Gomes de Barros.

No processo, a Fazenda Nacional ordenou a dois bancos a quebra do sigilo bancário de um correntista que estava sendo executado por dívidas. Posteriormente, ele entrou com uma ação de indenização por danos morais contra as duas instituições financeiras. Nas instâncias inferiores, teve ganho de causa. Os bancos, então, interpuseram Recursos Especiais no STJ.

No seu voto, o Ministro Humberto Gomes de Barros, então membro da Terceira Turma, considerou que os bancos não agiram por conta própria, mas seguindo determinação de autoridade do setor financeiro, no caso a Fazenda Nacional. O Ministro afirmou, ainda, que a própria determinação da Fazenda Nacional não teria nenhuma ilegalidade evidente, o que desobriga os bancos de qualquer indenização.

O Ministro considerou que a Portaria 493 de 1968 e o Comunicado Defis 373 de 1983 do Banco Central (Bacen), que regulamentam a prestação de informações protegidas por sigilo bancário, autorizam a Fazenda a solicitar tais informações. O Ministro destacou ainda que, se as instituições financeiras se negassem a fornecer as informações, seriam punidas com a multa estabelecida no artigo 7º da Lei n. 8.021, de 1990. “Se houver ato ilícito, gerador de direito a indenização por dano mora, esse ato não é de responsabilidade do banco, mas, sim da Fazenda Nacional“, concluiu. Com essa fundamentação, o Ministro deu provimento aos Recursos, julgando improcedentes os pedidos de indenização.

FONTE: STJ

O poder público não pode prender-se a formalismo excessivo, ou interpretar de forma restritiva as regras constantes de edital de licitação, de modo a eliminar concorrentes e, assim, escolher a proposta mais vantajosa para a administração pública. Em defesa desse princípio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão em favor da Ram Engenharia Limitada, contra a pretensão da Concremat Engenharia e Tecnologia S/A, que requeria a inabilitação da concorrente. A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Especial nº 974.854

Anteriormente, a Comissão de Licitação do Estado do Maranhão inabilitou a empresa por ela não ter cumprido dois itens do edital: apresentação de certidão negativa de taxa de localização e funcionamento (TLF) e da certidão negativa de falência e concordata emitida com até 30 dias antes da entrega da documentação. Esses documentos, porém, não são fornecidos pelo município do Rio de Janeiro, sede da Ram, na forma como exigida pelo edital da concorrência realizada no Maranhão.

O caso foi apreciado pela Segunda Turma. O Relator, Ministro Castro Meira, entendeu ser ilegítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal, que não são fornecidas do modo como requerido no edital pelo município de domicílio do licitante.

A Ram Engenharia Limitada impetrou Mandado de Segurança para concorrer na licitação. O Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ/MA) negou o pedido por entender que, se o edital exige a certidão negativa de débitos municipais relativa à taxa de localização e funcionamento, não se pode, devido ao princípio da vinculação ao edital, permitir a utilização de documentação similar à requerida, quando não há ressalva nesse sentido. A decisão foi modificada posteriormente porque o Tribunal de Justiça entendeu que, tendo o licitante demonstrado sua aptidão fiscal e preenchido os demais requisitos do edital, não poderia ser impedido de continuar no processo licitatório.

Inconformada, a Concremat recorreu ao STJ alegando que o TJ/MA contrariou o Código de Processo Civil (CPC). Entre outras alegações, para a empresa, o Tribunal simplesmente mudou o seu entendimento em relação à controvérsia, proferindo um novo julgamento.

O Estado do Maranhão ressaltou que a empresa pretende discutir matéria de fato, o que é inviável no Recurso Especial, e que não há semelhança entre a decisão e os paradigmas apresentados. No mérito, o estado aduziu que as regras, constantes do edital de licitação, não podem ser interpretadas de forma restritiva a limitar a participação de licitantes, e impedir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Por fim, alegou que o contrato foi assinado e a obra executada, o que configura fato consumado, evidenciando a perda de objeto do Recurso.

Ao analisar a questão, o Relator Ministro Castro Meira destacou que o CPC, ao dispor sobre as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, não veda a atribuição de efeitos infringentes, com alteração da decisão embargada, quando o Tribunal conclui que deva ser sanada omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, deva ser corrigido erro material.

FONTE: STJ

O advogado constituído pela parte pode conhecer o conteúdo do inquérito policial instaurado, como estabelece o direito de informação do indiciado e o Estatuto da Advocacia. Entretanto, essa determinação deve respeitar a necessidade de sigilo, caso exista, além de assegurar a restrição de acesso a documentos e outros dados de terceiros que estejam envolvidos na investigação, sob pena de ofensa à intimidade. Esse foi o entendimento unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar um pedido de Habeas-Corpus que debatia a tese.

Os advogados de W.B. pretendiam reconhecer o direito irrestrito de acesso aos autos do inquérito policial, que investiga a participação do cliente na prática do delito tipificado no artigo 2º da Lei n. 8.176/91(”é crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, explorar matéria-prima pertencente à União, sem a devida autorização legal“). A defesa recorreu ao STJ contra a decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que garantiu o direito de leitura do inquérito, mas vedou a vista dos documentos relacionados a terceiras pessoas; bem como dos procedimentos investigatórios que estavam em andamento.

A defesa de W.B. alegou que o acesso dos advogados aos autos “é absoluto” e, por isso, não deve ser limitado apenas às peças do procedimento que digam respeito a um cliente específico, mas a “todo teor do apurado, excluídas as diligências que porventura não foram concluídas“. Em razão disso, pediu autorização para que pudesse manusear o inquérito livremente.

Para o Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator do HC no STJ, os interesses da investigação, o direito à informação do investigado e, conseqüentemente, do advogado devem ser conciliados para preservar as garantias constitucionais. “Neste contexto, o acesso conferido aos procuradores não é irrestrito, restringindo-se aos documentos já disponibilizados nos autos que se refiram apenas ao cliente específico, sendo vedado o acesso a dados pertinentes a outras pessoas. A concessão − sem quaisquer reservas − ofenderia o direito de terceiros à intimidade e à inviolabilidade de sua vida privada e prejudicaria a satisfatória elucidação dos fatos supostamente criminosos ainda em apuração“, concluiu o voto do Ministro, acompanhado pelos demais magistrados da Quinta Turma.

A decisão foi proferida no julgamento do HC 65.303.

FONTE: STJ

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou Recurso da RedeTV! (TV Ômega) contra condenação ao pagamento de indenização por dano moral a um operador de TV do programa “Noite Afora” que era alvo de piadas veiculadas em rede nacional. A Turma considerou grave o dano causado ao operador – apelidado de “Todinho” ou “Nescauzinho” porque, segundo a apresentadora do programa, Monique Evans, “é marronzinho e tem um canudinho pequenininho” − e manteve a condenação, no valor de R$ 5 mil.

O operador foi contratado em 1999 e demitido em 2003. Em abril de 2002, passou a trabalhar na gravação do programa “Noite Afora”, que ia ao ar de madrugada. Na inicial da ação trabalhista, explicou que o programa tinha “grande apelo erótico, com entrevistas relacionadas a sexo e fantasias eróticas, desfile de lingerie e roupas íntimas, strip teases e exposição de objetos sexuais“. Ainda de acordo com o operador, a apresentadora passou a usar os funcionários da equipe de gravação nas suas brincadeiras durante o programa. Além de ser alvo de piadas, era levado a participar de quadros “com modelos seminuas”. Informou que, sob pena de demissão, foi pressionado a assinar termo que autorizava a apresentadora a fazer qualquer tipo de “brincadeira” durante as gravações e exibi-las no programa.

Esses fatos, alegou, causaram grave crise em seu casamento e em suas relações familiares. Religioso e freqüentador da paróquia de sua vizinhança, o operador afirmou que “a imagem de homem sério e respeitado que sempre teve junto aos seus começou a desmoronar”, e que alguns amigos e parentes se afastaram, “envergonhados de estarem próximos a uma pessoa ligada à luxúria“. A sentença da 1ª Vara do Trabalho de Barueri (SP) condenou a TV Ômega a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 5 mil, decisão mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) – que, em seguida, negou seguimento a Recurso de Revista da empresa.

No Agravo de Instrumento ao TST, a TV Ômega sustentou que, de acordo com as testemunhas ouvidas no processo, o operador não se sentiria ofendido com os apelidos, pelo qual já seria conhecido antes de aparecer no programa. O Relator, Ministro Walmir Oliveira da Costa, observou que o TRT julgou comprovado o constrangimento público do empregado, não contestado pela empresa, “devido ao tratamento depreciativo que lhe dava a apresentadora ao referir-se à sua cor e a seu órgão sexual“.

A decisão foi proferida no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 563/2004-201-02-40.6.

FONTE: TST

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) referendou a liminar concedida pelo Ministro Castro Meira na Medida Cautelar nº 14.204 para suspender o decreto do Governador de Alagoas que anulou a licitação e a cessão de créditos, celebradas em agosto de 2006, entre o Estado e GP – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios FCVS. A decisão liminar, entretanto, proíbe a eventual comercialização dos diversos ativos e direitos arrematados até o julgamento do Recurso em mandado de segurança, evitando-se eventual dano inverso.

Na ação proposta no STJ, a defesa da empresa argumenta que deveria ter sido parte no processo administrativo que levou à anulação da licitação, porquanto teria interesse a ser defendido. Alega, ainda, outras falhas a serem consideradas: a necessária intervenção do Poder Judiciário ante a existência de contrato administrativo já firmado, a falta de fundamentação da decisão que anulou a cessão de créditos e do parecer que o fundamentou.

O Relator, Ministro Castro Meira, entende que, apesar de ser assegurado, na decisão do Tribunal de Justiça do Estado, o direito de receber o valor pago além de perdas e danos, permanece o interesse da empresa em defender a rigidez do procedimento licitatório no âmbito administrativo, o que não aconteceu no caso.

“Nesse ponto, a medida pleiteada deve ser concedida. A princípio, deve ser garantida ao administrado a ampla defesa e o contraditório garantidos na Lei 8.666/93 e na Carta da República, que consagra a regra do devido processo legal“, afirmou o Ministro.

Entenda o caso

Em meados de 2006, a empresa participou de licitação pública para adquirir alguns créditos do Estado de Alagoas. Nesse certame, cujos lances foram feitos pela internet, conforme prática adotada no mercado, a GP ofereceu a melhor oferta.

Segundo a defesa do fundo GP, declarado, na época, vencedor da licitação, foi entregue, de uma só vez, mais de R$ 33,5 milhões ao Estado e, em contrapartida, foi recebido um conjunto de créditos de um número expressivo de mutuários de uma carteira assumida pelo Estado e ainda por perceber. A partir daí, celebrado o ato jurídico perfeito, angariou, no mercado, compradores para os créditos e adotou medidas visando a organizar e cobrar o ativo.

Ocorreu que, em julho de 2007, a empresa foi informada de que o governador do Estado, acolhendo parecer da Procuradoria do Estado de Alagoas, anulou a licitação e a cessão de créditos celebrada em agosto de 2006, entre o Estado e o fundo de investimento.

Inconformada, a empresa interpôs um Mandado de Segurança no Tribunal de Justiça estadual alegando que o processo administrativo aconteceu sem qualquer participação sua, que sequer foi intimado, o que por si só representa vício insanável que macula todo o ato. O TJAL não acolheu o pedido.

Contra essa decisão, a empresa interpôs um Recurso Ordinário e a Medida Cautelar no STJ.

FONTE: STJ

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial nº 647.552, aplicou a jurisprudência da Corte para isentar o Banco Central e a Bolsa de Valores do Extremo Sul da responsabilidade de indenizar um investidor por supostos danos causados por empresa atuante no mercado financeiro. Por unanimidade, a Turma rejeitou o Recurso Especial interposto contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que não reconheceu a existência de nexo de causalidade entre a ação dos entes públicos e os prejuízos sofridos pelo investidor.

No Recurso, o investidor alegou que o Banco Central e a Bolsa de Valores foram ineficientes na fiscalização, ao permitir que uma entidade que coloca em risco o mercado financeiro continue operando, gerando, assim, responsabilidade objetiva na reparação do dano causado. Sustentou, ainda, ter havido contradição e omissão no acórdão recorrido.

Citando vários precedentes da Corte, o Relator da matéria, Ministro Teori Albino Zavascki, afirmou que, no julgamento de casos análogos, o STJ assentou posicionamento no sentido da inexistência de nexo de causalidade entre a eventual falta ou deficiência de fiscalização por parte do Banco Central e o dano causado a investidores em decorrência da quebra de instituição financeira.

Segundo entendimento já sedimentado, o “dever de agir do Banco Central, especialmente no que diz respeito à fiscalização, não se estende a evitar a bancarrota das instituições financeiras, mas apenas a cumprir as normas de política fiscalizatória“. O Ministro ressaltou que, para que haja responsabilidade objetiva do Estado, é forçoso comprovar a conduta dolosa ou culposa de atos lesivos, praticados por agentes públicos, na verificação do evento danoso. Se houve omissão, sua responsabilidade será por culpa subjetiva.

“Portanto, na linha da jurisprudência desta Corte, independentemente de ser a responsabilidade objetiva ou subjetiva, não há dever de indenizar porque não há nexo de causalidade entre a alegada conduta fiscalizatória do Banco Central e da Bolsa de Valores e o dano sofrido pelo recorrente“, concluiu o Relator em seu voto.

FONTE: STJ

Pedido de vista do Ministro Marco Aurélio suspendeu, no dia 14 de maio, no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento da liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada pelo Presidente da República, com objetivo de consolidar a legislação que inclui o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo para incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP).

Ao propor a ADC, o governo sustentou que, embora vários tribunais já tivessem pacificado o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, “algumas decisões recentes, inspiradas no julgamento ainda em curso do RE 240785, e desconsiderando a presunção de validade da norma legal, estão sendo proferidas a fim de excluir o valor pago a título de ICMS da base de cálculo da Cofins“. No pedido de liminar, ele pede que seja determinada a suspensão de todos os processos em tramitação na Justiça versando sobre o assunto, até julgamento do mérito da ADC.

Vista

O pedido de vista foi formulado quando oito Ministros já se haviam pronunciado pela possibilidade de análise da ADC pelo STF. As Confederações Nacionais da Indústria (CNI), do Comércio (CNC) e do Transporte (CNT) sustentaram que a ação não poderia ser conhecida, ou seja, deveria ser arquivada. O Ministro Marco Aurélio foi o único Ministro que se manifestou pelo arquivamento da ação, endossando o argumento das confederações e dos amici curiae (amigos da corte) que, ao lado delas, figuram no pólo passivo da ação.

Segundo eles, a ação proposta pelo governo nada mais é do que uma tentativa de suspender o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, em que a mesma questão está em pauta, e na qual seis Ministros já se pronunciaram contra a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e apenas um contra.

O julgamento desse processo foi suspenso por um pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes, em 24 de agosto de 2006. As confederações alegam, também, que o governo não havia comprovado a existência de controvérsia judicial relevante, por ele alegada.

Precedência

Anteriormente ao pedido de vista, por sete votos a três, o Plenário havia rejeitado, também, uma questão de ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio, segundo o qual o tribunal deveria julgar, em primeiro lugar, o RE 240785, que também figurava da pauta de julgamento do STF no dia 14 de maio, e do qual ele é Relator. Segundo Marco Aurélio, se concluísse o julgamento desse Recurso, o Supremo já estaria firmando jurisprudência sobre o assunto. Além disso, sustentou, trata-se de um processo já em fase final de julgamento em seu mérito, enquanto, na ADC, só se julgaria hoje o pedido de liminar.

Entretanto, a maioria dos Ministros votou para dar preferência ao julgamento da ADC, por ser uma ação cuja decisão pode ser oposta a todos os cidadãos, e não somente entre as partes, exercendo influência sobre o julgamento de juízes e tribunais em casos análogos.

Defesa na tribuna

Na defesa oral que fez da tese do governo no Plenário, o Advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, advertiu para o risco de, se o STF excluísse o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a arrecadação do governo sofreria um rombo anual de R$ 12 bilhões. Além disso, segundo Toffoli, se por acaso o Tribunal arbitrasse a cobrança retroativa das contribuições porventura ilegalmente recolhidas, esse prejuízo poderia subir para R$ 60 bilhões. Essa diminuição, segundo ele, prejudicaria ainda mais a assistência social a cargo do governo, já debilitada com extinção da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) pelo Congresso, no fim do ano passado.

As confederações contestaram esse argumento. Segundo elas, em primeiro lugar, esses dados estão lançados aleatoriamente, sem provas, no processo. Em segundo lugar, elas citaram dados do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI), segundo os quais a arrecadação tributária do governo no primeiro trimestre do ano, mesmo sem CPMF, teve uma receita adicional de R$ 24 bilhões e, em janeiro e fevereiro, a União arrecadou 2% a mais com as contribuições sociais. E isto, projetado para o ano todo, representaria um total de R$ 36 bilhões adicionais.

Tese do governo

Na ADC, o governo defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. A regra está disposta no inciso I do parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 9.718/98, que cita o que não pode ser incluído na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. Segundo o governo, essa regra não diverge do dispositivo constitucional que determina que a Cofins deve ser apurada com base no faturamento das empresas (inciso I do artigo 195). Esse dispositivo constitucional é regulamentado pelo artigo 2º da Lei Complementar (LC) 70/91.

Segundo o governo, a técnica de tributação brasileira considera que o ICMS está incluído no preço do produto. Por isso, o imposto é parte do faturamento da empresa, servindo, inclusive, de capital de giro. “O valor do ICMS corresponde a custos, a cargo da empresa, que são levados em conta na
formação do preço“, afirma a Advocacia Geral da União. Ou seja, o ICMS seria equivalente a encargos como salário e energia elétrica. Assim, como o imposto compõe o custo do produto, ele acaba sendo agregado no preço do produto, compondo o faturamento das empresas.

Como contraponto ao ICMS, o governo cita o caso IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Enquanto o primeiro imposto representa custo na formação do preço do produto, o IPI é calculado por fora do preço do produto. O governo afirma que é por este motivo que o legislador excluiu expressamente o IPI da base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep na (LC) 70/91 e na Lei 9.718/98.

Tese das empresas

As empresas alegam que o ICMS não é faturamento, mas receita dos estados da federação. Ou seja, é uma receita que transita pelo patrimônio do contribuinte sem, contudo, pertencer-lhe. O inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, por sua vez, determina que a Cofins, a contribuição que financia os gastos públicos com a seguridade social, incide somente sobre o lucro, o faturamento e a folha de salários dos empregadores. Por isso, dizem as empresas, o legislador ordinário não pode desvirtuar o conceito técnico de faturamento ao incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins.

FONTE: STF

NOTA DO EDITOR: Dois pontos merecem destaque nesta decisão. O primeiro refere-se ao argumento econômico usado pela União, argumento baseado no grave dano econômico que seria causado pela decisão judicial. Sabe-se que muitas das decisões proferidas pelo STF sucumbem a este argumento econômico, ao arrepio de uma interpretação jurídica mais coerente com os princípios constitucionais. Se a lei é inconstitucional, o dano maior a ser causado é a sua manutenção no ordenamento jurídico, pois macula o Estado de Direito.

O segundo ponto diz respeito à virada de jogo conquistada pelo Governo. Ao iniciar o julgamento da ADC 18, o placar de votação inicia-se novamente em zero. Vale lembrar que no julgamento do Recurso Extraordinário em andamento, o Ministro Sepúlveda Pertence havia votado pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Em razão de sua aposentadoria, o Ministro Menezes Direito terá direito de votar na ADC 18, mas não teria como votar no julgamento do Recurso Extraordinário. Desta feita, o Governo pode inverter um voto no julgamento.